Адвокат Байбуз Вадим Николаевич

26 июня 2017 года вступают в силу изменения в правовое регулирование трансграничных процедур в рамках Европейского Союза, а именно – новая редакция Регламента Европейского союза о несостоятельностиi.  

С 31 мая 2002 года вопросы  банкротства компаний чьи активы и филиалы расположены как минимум в двух государствах Европейского Союза регулируются Регламентом №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности. Регламент основан на принципе универсальности процедур трансграничной несостоятельности.  

Система европейского трансграничного банкротства строится по схеме: основное производство – вторичное производство. Основное производство, открываемое в одном из договаривающихся государств, носит приоритетный характер и признается во всех государствах-участниках.  Вторичное производство  является вспомогательным и открывается только после того, как будет открыто основное. Предполагалось, что цель такого алгоритма будет всем понятна. Так, исходя из самого наименования - основное производство следует, что  в этом производстве принимаются все ключевые решения о том какая процедура несостоятельности подлежит применению к должнику, предполагается наделение управляющего более обширными полномочиями, чем у  его коллеги во второстепенной процедуре. 

  

 

Необходимым условием применения Регламента, является нахождение центра основных интересов должника в одном из европейских государств. В том случае, когда центр основных интересов должника расположен за пределами этих государств, Регламент не применяется, а процедура регулируется нормами международного частного права.  

В первый же год применения Регламента европейское юридическое сообщество и бизнес столкнулись с серьезной проблемой, решение которой и предполагалось посредством применения Регламента. На практике Регламент в том виде, в котором он был принят европейскими государствами, не только не решал вопрос универсального банкротства международных корпораций, но и создавал юридическую основу для злоупотреблений со стороны участников процедур несостоятельности.  Это выразилось в неопредел?нности порядка установления Центра основных интересов (ЦОИ) и соответственно, правильности определения юрисдикции для открытия основной процедуры.  

За пятнадцать лет жизни с Регламентом суды европейских государств, при осуществлении судебных процедур в отношении корпораций, попавших под процедуры несостоятельности, неоднократно обращались в Европейский суд – высшую судебную инстанцию Евросоюза с просьбами о вынесении прецедентных судебных актов, посредством которых можно было бы создавать единую, универсальную практику применения процедур несостоятельности.  

Этот опыт дал законодателю посыл к более четкому определению понятий, используемых в Регламенте и конкретизации действий, подлежащих выполнению участниками в процессе трансграничного банкротства корпораций. Особый интерес вызывает порядок координации управляющих и судов при осуществлении процедур несостоятельности корпораций, дочки и филиалы которых расположены в нескольких государствах. 

Как и Регламент, его Новая редакция (Recast) не имеет своей целью гармонизацию национальных законов о несостоятельности Европейских государств и направлена исключительно на обеспечение соблюдения международных норм частного права. Это означает, что, как и Регламент, его Новая редакция содержит по большей части единые европейские нормы международного частного права, касающиеся юрисдикции, применимого права, признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. 

Хотелось бы коротко рассмотреть новые положения о координации по делу о несостоятельности компаний, входящих в состав Европейских групп компаний  (компаний, участники которых расположены в нескольких европейских государствах) и исследовать следующие вопросы:  

• Будут ли эти новые положения о сотрудничестве обязательными; 
• Кто на практике будет оплачивать расходы на координатора;  ? О наличии у кредиторов права голоса в иностранном процессе. 

Устанавливается новый порядок сотрудничества государств-участников ЕС в процедурах банкротства юридических лиц, расположенных в этих государствах, входящих в состав одной группы.  

Как ранее говорилось, некоторые вопросы, возникшие в ходе осуществления процедур банкротства европейских корпораций, были рассмотрены Европейским Судом, в том числе в деле EUROFOOD  (Case C-341/04 Eurofood IFSC Ltdii). Это было третье решение суда, истолковывающее положения Регламента о процедурах несостоятельности, которое спустя десять лет воплотилось в новой редакции Регламента.  

 

 

Судебным актом от 02.05.2006 Европейский Суд постановил, что возбуждение процедуры банкротства в отношении компании Eurofood IFSC Ltd в Ирландии в соответствии с Регламентом Евросоюза (Council Regulation 1346/2000, 29 May 2000, on insolvency proceedings) дало Ирландскому суду приоритет перед аналогичной процедурой банкротства, возбужденной спустя короткое время в Италии. 

Постановление Европейского Суда имело огромное значение для разрешения юрисдикционных разногласий в сфере трансграничных банкротств. Основное разъяснение, которое Европейский Суд дал судам государств-участников ЕС, заключалось в том, что центр основных интересов (ЦОИ) компании банкрота должен определяться исходя из мнения кредиторов и иных заинтересованных лиц (работников должника, фискальных органов и т.д.). Постановление разрешило противоречие с существовавшим мнением, что ЦОИ дочерней компании корпорации может быть расположено в месте от куда осуществляются управленческие функции, которые в отношении дочерней компании могут осуществляться из места нахождения родительской компании.  Помимо этого, высшей судебной инстанцией разрешены еще три жизненно важных вопроса.  

Во-первых, Европейский Суд указал, что исключения для применения концепции нарушения публичного порядка при международном признании судебных решений, принимаемых в отношении дел о несостоятельности в Европейском Сообществе, должно толковаться узко/ограничительно.  

Во-вторых, суд истолковал понятие «справедливое судебное разбирательство», правильное понимание которого имеет огромное значение в иных международных процедурах несостоятельности. 

И наконец, суд обратил внимание на проблему проведения процедур несостоятельности в отношении групп компаний в соответствии с Регламентом Европейского Союза (которая существует и в Модельном законе ЮНСИТРАЛ о  трансграничной несостоятельности).

Определение новых понятий по делу о несостоятельности групп компаний дано в ст. 2 (13), где указывается, что под группой компаний подразумевается «само головное (материнское) предприятие и все его дочерние предприятия». Положения новой редакции Регламента не затрагивают ситуацию,  когда центр основных интересов ( ЦОИ) нескольких компаний, принадлежащих к одной и той же группе находится в одном государстве-участнике.  

Он направлен на регулирование процедур, когда каждая из компаний, входящих в группу, имеет центр основных интересов  в различных государствах, и, следовательно, возникает необходимость в профессиональных управляющих, практикующих процедуры несостоятельности в каждом из этих государств. 

 

Основным вектором новых правил взаимодействия будет максимальное формирование конкурсной массы группы компаний в целом. 

Задача новой редакции Регламента заключается в установлении общих рамок взаимодействия и определении принципов для такого сотрудничества между всеми управляющими, назначенными на процедуру несостоятельности каждой компании, входящей в группу в различных государствах. 

Следует обратить внимание на тот факт, что одной из причин внесения изменений было то, что в национальных законодательствах о несостоятельности государствучастников ЕС выявлялись несоответствия  в подходах к реструктуризации бизнеса. Таким образом, если с процедурами ликвидации несостоятельного должника все было более менее понятно, то вопросы восстановления бизнеса через его реорганизацию вызывали много недопониманий. 

Это, в свою очередь, рассматривалось как серьезное препятствие для трансграничных инвестиций из-за правовой неопределенности в отношении рисков, с которыми инвесторы могли столкнуться в различных странах.  

 

 

Управляющие - специалисты, уполномоченные в соответствии с национальными законами о несостоятельности осуществлять процедуры банкротства юридических лиц (администраторы, трасти) 

 

Взаимодействие между управляющими может осуществляться на основе заключаемых между ними соглашений или протоколов. Таким образом, новая редакция Регламента предоставляет управляющим право самостоятельно принимать решения о форме и порядке взаимодействия со своими коллегами в других государствах.  

Между тем, четко определена только одна обязанность управляющих - обмениваться соответствующей информацией.  

 

Но только «в той степени, когда такое сотрудничество является целесообразным, чтобы создать эффективное администрирование этих разбирательств». 

Идея, как представляется, заключается в том, чтобы стимулировать повышение уровня информированности о ходе дел в других процедурах в рамках группы с целью достижения оптимального результата для каждой компании и каждого кредитора. 

Но в значительной степени, способ, которым такое сотрудничество будет реализовываться остается на усмотрение суда и выражается в общих фразах -    «может связываться непосредственно друг с другом для запроса информации / помощи» (ст. 57). 

Между тем, суды по своему усмотрению могут: 

• осуществлять координацию назначения управляющих в иностранных процедурах;
• взаимодействовать по вопросам сохранения и использования имущества компаний группы;  
• согласовывать проведение судебных слушаний;  
• осуществлять координацию в одобрении протоколов, в случаях, когда в этом имеется необходимость. 

Для целей реализации вышеуказанных функций суды могут назначить уполномоченное лицо, которое будет действовать на основе инструкций суда. 

В новой редакции Регламента судам предоставлено право по своему внутреннему усмотрению принимать решения в отношении уместности групповых процедур в том 

или ином случае. Определять могут ли групповые процедуры быть позитивными, поскольку каждая ситуация несостоятельности имеет свои отличия и будет влиять на компанию в рамках группы по-разному. На наш взгляд, такой гибкий подход привносит неопределенность для кредиторов и может являться потенциальным тормозом для инвестиций. Согласитесь, что когда кредитор видит возможность удовлетворения своих требований за счет дочерней компании его должника в другом государстве, кредитором которой он не является, так как суд отказал в удовлетворении заявления в осуществлении группового банкротства, он испытывает, как минимум, чувство глубокого разочарования. 

Наряду с правом информационного обмена, управляющим предоставляются практические полномочия в иностранных процедурах, в частности: 

1. Его мнение должно приниматься во внимание в любой из процедур, открытых в отношении любой другой компании той же группы; 

 

2. Просить о приостановлении процедур реализации имущества в процедурах открытых в отношении какой-либо компании, входящей в группу. При этом определяется ряд условий, при наличии которых суд иностранного государства приостанавливает процедуры реализации имущества: ? Был предложен единый план реструктуризации для всех или для нескольких компаний входящих в группу, в результате исполнения которого существует вероятность удовлетворения требований всех кредиторов.  ? Приостановление реализации имущества должника повлечет за собой обеспечение исполнения условий плана реструктуризации. ? План реструктуризации направлен на удовлетворение требований кредиторов в процедуре несостоятельности, в которой управляющий испрашивает приостановление. ? Ни процедуры в которых назначен управляющий, ни процедуры в отношении которых испрашивается приостановление не осуществляются в соответствии с положениями настоящего Регламента о координации. Срок приостановления реализации имущества не должен превышать трех месяцев со дня вынесения судебного акта об удовлетворении заявления управляющего. В определенных случаях, суд может продлить приостановление до шести месяцев.  

 

3. Обращаться с заявлением об открытии координации процедуры группового банкротства. 

 

 

 

Процедура координации группового банкротства может быть запущена судом по заявлению управляющего в деле о банкротстве. Применимым правом  к заявлению о координации процедур группового банкротства будет являться право государства, где открыта соответствующая процедура, в которой управляющий-заявитель назначен.   

Заявление должно, в том числе содержать: информацию о кандидатуре координатора, его соответствии квалификационным требованиям, предполагаемый проект координации с мотивированным объяснением предполагаемых расходов, причин, почему заявитель полагает, что будут выполнены условия,  установленные ст. 63(1):  

1. открытие такой процедуры упростит процесс управления процедурами несостоятельности  всех компаний группы;  2. никто из кредиторов группы не понесет убытков;  3. координатор соответствует требованиям Регламента.   

Выбор координатора и сумма его вознаграждения могут быть оспорены. Право возражать против назначения предлагаемого координатора предоставлено управляющим компаний, входящих в группу. В этом случае суд предлагает возражающим управляющим представить новое предложение. Основным вопросом при назначении координатора будет являться вопрос размера вознаграждения координатора и его источник. 

В ходе рассмотрения обоснованности заявления о применении групповой координации процедур несостоятельности, суд должен будет определить, имеются ли фактические основания для группового банкротства и что ни один из кредиторов любой компании входящей в группу не окажется в финансово невыгодных условиях.  

Решение принимается с учетом мнения управляющих в других процедурах, в т.ч. путем осуществления открытого судебного слушания. 

Согласно ст. 64 управляющие могут представить свои возражения против включения компании, в которой они были назначены в групповую процедуру координации, а также против кандидатуры координатора. Вопрос участия/неучастия в групповых процедурах координации управляющий может принимать только после получения соответствующего одобрения, определенного законом места производства процедуры в которой он назначен (собрания кредиторов, уполномоченных органов и т.д.). 

Вознаграждение координатора должно быть адекватным, соответствующим выполненным задачам. После выполнения всех возложенных на него обязанностей, координатор представляет заключительный отчет о расходах, которые должен нести каждый участник и направляет его управляющим и в суд, открывший координационные процедуры. В случае разногласий между координатором и управляющими, суд выносит судебный акт о распределении расходов в разумных пределах. 

 

Основной недостаток нововведений может заключаться в том, что даже для управляющих, включившихся в групповую процедуру координации, рекомендации координатора и положения плана координации процедуры несостоятельности группы не являются обязательными. Хотя у управляющих и имеется обязанность рассматривать их, вполне возможно, что это может занимать много времени и налагать большие затраты, а в результате все попытки скоординировать производство не приведут к желаемому результату. 

Эти нововведения, скорее всего, будут первым шагом к гораздо более широкому процессу гармонизации национальных законов о несостоятельности в странах ЕС.  Следующим шагом по всей вероятности может быть рассмотрение  Проекта  директивы ЕС о несостоятельности, реструктуризации и втором шансе от 22 ноября 2016, который, кроме всего прочего, направлен на создание правовых основ для реструктуризации компаний до введения процедур банкротства. 

 

                                                          

 

i REGULATION (EU) 2015/848 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 May 2015 on insolvency proceedings (recast) 

ii Обстоятельства дела:  

Высокий Суд г. Дублина, Ирландия возбудил основную процедуру несостоятельности в отношении Eurofood IFSC Ltd  (дочерняя компания Parmalat SpA, одной из самых крупных бизнес-групп в Италии) в конкуренции с параллельной основной процедурой несостоятельности, возбужденной в отношении  материнской компании в г. Парме, Италия. Возбуждение двух параллельных, основных процедур несостоятельности стало возможно по причине того, что суды каждой из стран, руководствуясь разными критериями, установили, что центр основных интересов компании Eurofood IFSC Ltd располагался в их стране.   

Открытие основной процедуры несостоятельности согласно Регламенту имело несколько последствий. Во-первых, процедура осуществлялась в соответствии с законодательством государства в котором она была возбуждена. Во-вторых, решение суда возбудившего основную процедуру получало автоматическое признание во всех государствах-участниках Европейского Союза без каких-либо формальностей с момента вступления его в силу. В-третьих, администратор в основной процедуре мог осуществлять свои полномочия в любом государстве Евросоюза, включая обжалования сделок и виндикацию активов. Эти его действия могли быть обжалованы заинтересованными лицами только в суде где была открыта основная процедура. Естественно, что для заинтересованных лиц не имеющих никаких связей с государством и судами где была открыта основная процедура, это было настоящей трагедией так как администратор (аналог российского арбитражного управляющего) действовал исключительно в интересах кредиторов, заявивших свои требования в этой процедуре и по большому счету его, мало интересовали кредиторы во второстепенных процедурах. 

В рассматриваемом же нами деле, столкнулись интересы итальянских кредиторов головной компании и кредиторы ее ирландской дочки, инструментом в руках которых были управляющие.  Банкротство корпорации Пармалат – было самое громкое дело о несостоятельности в Европейской истории.  История становления корпорации началась с маленькой семейной фирмы по продаже молока и выросла в международный конгломерат, осуществлявший свою операционную деятельность более чем в тридцати странах, с штатом работников в количестве 30 000 человек и ежегодным валовым доходом более 7, 5 миллиардов Евро. 

Акции Parmalat Finanziaria SpA котировались на итальянской бирже. Коллапс группы Пармалат произошел в конце 2003 года, когда несколько менеджеров были арестованы по обвинению в мошенничестве. Петиция о принудительной ликвидации Eurofood IFSC Ltd  была подана в суд г. Дублина 4 декабря 2003 года. 8 декабря 2003 года группа Пармалат объявила дефолт по своим долговым обязательствам. 23 декабря 2003 года итальянское правительство приняло закон о внешнем управлении (extraordinary administration). Новый закон позволял очень быстро вводить процедуры несостоятельности в отношении очень крупных компаний. На следующий день компания Пармалат, соответствующая требованиям этого закона, обратилась в суд г. Пармы с заявлением о введении внешнего управления. 27 декабря 2003 года суд г. Пармы признал Parmalat SpA несостоятельным и открыл в отношении него процедуру внешнего управления. Пять других юридических лиц входивших в состав группы Пармалат подали заявления в тот же суд в течение месяца, потом еще тринадцать. Eurofood IFSC Ltd  подал заявление должника в суд г. Пармы 9 февраля 2004 года. 

Eurofood IFSC Ltd  было зарегистрировано 5 ноября 1997 года как компания с ограниченной ответственностью  с зарегистрированным офисом в г. Дублин. Она являлась стопроцентной дочкой Parmalat SpA. Целью ее создания было получение финансирования для венесуэльских и бразильских дочек Пармалата с использованием налоговых льгот для компаний, расположенных в порту Дублина. Головной офис компании также располагался в Дублине. Eurofood не имела штатных работников. Администрировалась Банком Америки в Ирландии. Бухгалтерская и финансовая отчетность подлежала сдаче в Дублине. Со времени своего основания Eurofood закрыл всего три сделки по финасированию. 

Основными активами компании были обязательства заемщиков по двум большим займам, которые обеспечивались только поручительством головной компанией Пармалат. Eurofood управлялся четырьмя директорами, из которых два ирландца и два итальянца. Четырнадцать собраний директоров проходили в Дублине, одно посредством телефонной конференции. 12 ноября 2003 года один из итальянских директоров был уволен, второй уволен 20 января 2004 года. Оба находились в итальянской тюрьме, когда 27 января 2004 года в дублинский суд Bank of America была подана петиция о принудительной ликвидации Eurofood. На момент подачи заявления у должника имелись все необходимые признаки несостоятельности. Bank of America подал заявление потому что до него дошла информация о том, что Пармалат может попытаться перевести центр основных интересов должника из Ирландии в другое государство. Суд в тот же день назначил управляющего. При этом суд не указал в судебном акте о том, что процедура является основной согласно положениям Регламента ЕС, не сделав вообще никаких выводов о том где находится ЦОИ. Следующее слушание назначил на 24 февраля 2004 года, намереваясь рассмотреть эти вопросы после надлежащего уведомления всех заинтересованных лиц. 29 января управляющий Eurofood направил официальное уведомление о введении процедуры несостоятельности в Дублине итальянскому управляющему Пармалат. Согласно принятому правительством Италии закону, итальянский управляющий Пармалат имел право подать заявления о внешнем управлении в отношении всех дочерних компаний Пармалат, что он собственно и сделал спустя неделю. Суд г. Пармы в срочном порядке назначил слушание по делу на 17 февраля. Суд поручил итальянскому управляющему уведомить всех заинтересованных лиц. Управляющий уведомил всех, кого считал таковыми, ирландский управляющий в этот список не попал. Также 10 февраля итальянский управляющий прекратил полномочия одного из ирландских директоров Eurofood и назначил трех новых итальянских директоров. Таким образом, он пытался в искусственном порядке перевести ЦОИ из Ирландии в Италию. 16 февраля ирландский управляющий подал заявление в Дублинский суд, ходатайствуя о разрешении участвовать в слушанье по делу в Парме и о переносе судебного заседания о признании Eurofood несостоятельным в Дублине на дату более раннюю чем было назначено судебное заседание в Парме. Суд разрешил ему участвовать в слушаниях Пармского суда, но отказал в переносе даты судебного заседания в Дублине.  

В итоге суды в Дублине и Парме вынесли противоположные решения, ситуацию в итоге по ходатайству Верховного суда Ирландии разрешил Европейский Суд, истолковав судам вышеуказанные положения Регламента.